[1]L’EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

Ali   JELLOULI

Maître de conférences agrégé

à la Faculté de Droit de Sfax

L’article 339 du Code des obligations et des contrats (C.O.C.)  a énuméré les modes d’extinction des obligations. Ces derniers s’appliquent à l’engagement de la caution, lequel peut également prendre fin par des causes non indiquées dans le texte sus visé, en raison de l’originalité du contrat de cautionnement.

Avant d’examiner comment et dans quelle mesure la caution peut être déchargée, il convient de préciser la notion de cautionnement, en tant que sûreté personnelle. En effet, le terme cautionnement désigne parfois la somme d’argent remise par une personne, en garantie de sa dette éventuelle [2].

Ce  « cautionnement » est cependant un gage en numéraire ou un dépôt de garantie, qui est en réalité une variété de sûreté réelle [3].

En tant que sûreté personnelle, le cautionnement a deux sens différents. Le premier sens auquel le législateur consacre le dernier chapitre du titre relatif au contrat de cautionnement [4] désigne l’acte par lequel une personne s’oblige à présenter en justice, ou à faire comparaître une autre personne à l’échéance de l’obligation ou quand besoin sera [5]. C’est le cautionnement dit de comparution [6]. Ce contrat s’éteint par l’exécution de l’obligation par la caution ou par son décès. Il  s’éteint aussi si le cautionné se présente, même involontairement, ou s’il est déclaré en faillite ou s’il est en état d’insolvabilité notoire [7].

Le cautionnement de comparution ne fera pas l’objet de notre étude. Le terme cautionnement évoque un autre sens.

Dans son deuxième sens, le cautionnement[8] est le contrat par lequel une personne – la caution ou le fidéjusseur [9] s’oblige envers une deuxième – le créancier- à satisfaire à l’obligation d’une troisième – le débiteur principal – si celle-ci n’y satisfait pas elle-même [10].

Le terme  caution n’est donc pas synonyme du terme cautionnement. La caution est la personne qui se porte garant pour le débiteur principal. La confusion entre les deux expressions est parfois commise par la pratique et par le législateur lui même [11]. Mais il faut réserver le mot caution à la personne qui s’engage envers le créancier dans un contrat de cautionnement dont on s’intéresse à son extinction.

L’extinction ou la fin du cautionnement suppose que ce contrat soit valablement conclu. La nullité et la rescision ne sont pas à proprement parler des causes d’extinction, comme en témoigne l’énumération des modes d’extinction des obligations donnée par l’art. 339 C.O.C. Le cautionnement entaché de nullité ou rescision  est censé n’ avoir jamais existé, on ne peut pas parler de son extinction.

La question de l’extinction du cautionnement  est posée depuis l’apparition de ce contrat, qui est ancienne. Elle est marquée par la faveur pour la caution, car le cautionnement était consenti à titre familial ou amical[12].

Mais en dépit de son caractère classique, la question de l’extinction du cautionnement présente aujourd’hui des intérêts évidents. D’abord, elle a été très peu étudiée [13].Ceci est peut- être dû à sa difficulté puisqu’elle exige une bonne connaissance des modes d’extinction des obligations . Ensuite, le recours au cautionnement est de plus en plus fréquent, et il y a un décalage entre l’esprit de l’institution du cautionnement et la pratique actuelle. Ce contrat devient surtout professionnel. L’importance de la question s’est accrue après l’entrée en vigueur de la loi de 1995 sur le redressement des entreprises en difficultés économiques [14].

Conscient de son importance, le législateur lui a consacré plusieurs textes.

Certains intéressent des hypothèses particulières de cautionnement, que l’on rencontre en dehors du droit civil. Tel est le cas du cautionnement donné par le porteur d’une lettre de change ou d’un chèque, dépossédé par la perte ou le vol de ces titres. Ce cautionnement est éteint après un certain temps si, pendant ce temps, il n’y a eu aucune demande ou poursuite en justice. Ce laps de temps est de trois ans pour la lettre de change et de six mois pour le chèque [15]. Tel est aussi le cas pour le cautionnement donné en cas de perte de la grosse par le bénéficiaire de la décision de justice. Ce cautionnement n’est éteint que par la péremption de la décision ou par son exécution , totale ou partielle, faite sans opposition de la partie succombante [16] .

Outre les dispositions spécifiques, l’extinction du cautionnement est régie essentiellement par treize articles du Code des obligations et des contrats, insérés dans le titre consacré à ce contrat [17].

De la lecture de ces textes, il apparaît que la caution peut se prévaloir de sa décharge à l’encontre du débiteur principal, et ce dans le cadre du recours avant paiement. L’art. 1503 C.O.C. permet à la caution dans un certain nombre d’hypothèses [18], d’agir en justice contre le débiteur « afin d’être déchargée de son obligation ».

Cette expression ne doit pas être prise à la lettre, car le débiteur principal ne peut pas libérer la caution. Seul le créancier est en mesure de le faire.

Dans sa version arabe, l’art. 1503 dispose que la caution peut agir en justice contre le débiteur pour qu’il fasse le nécessaire pour qu’elle soit déchargée de son obligation [19].

Le juge peut ordonner le paiement ou la fourniture d’une sûreté au profit de la caution. Ceci est prévu dans l’hypothèse de la défaillance du débiteur à l’obligation de rapporter à la caution la décharge du créancier dans le délai convenu .

L’art. 1503 C.O.C. permet même de contraindre le débiteur, en dehors de l’hypothèse susvisée, à payer le créancier ou à consigner le montant de la dette à son profit ou même au profit de la caution. Celle –ci obtient un remboursement anticipé de sa créance [20].

Cependant, l’extinction du cautionnement est le plus souvent invoquée dans les rapports caution créancier. Pour cela, deux voies sont possibles. La caution peut invoquer sa libération par voie d’action. Dans une disposition inspirée du droit musulman, l’art. 1504 C.O.C. permet à la caution d’assigner son cocontractant afin d’être déchargée de la dette si ce dernier « diffère à réclamer l’exécution de l’obligation aussitôt qu’elle est devenue exigible ».

1.

Cette extinction par voie d’action est rare, sinon inexistante. Les cautions préfèrent rester sur la défensive.

La seconde voie est de se prévaloir de l’extinction du cautionnement par voie d’exception  et dans ce cadre, les causes de cette extinction sont nombreuses, d’où la nécessité de les classer.

Sur ce point, la recherche s’est orientée dans deux directions Christian MOULY [21]est parti du fait que le cautionnement est une garantie patrimoniale à résonance humaine, il intègre plus que d’autres contrats l’influence des parties au lien qui les unit [22]. Pour cela, il distingue deux catégories de causes d’extinction. Les unes sont inhérentes aux engagements des parties ( satisfaction de créancier, stérilité de l’engagement de la caution, dissolution des engagements), elles n’exigent qu’une adaptation du droit commun de l’extinction des obligations. Les autres sont inhérentes à la personne des parties  (considération de la personne, faute du créancier). Elles présentent un particularisme accusé.

C’est une distinction originale, mais il semble que son intérêt n’apparaît essentiellement que pour le cautionnement des dettes futures ou indéterminées .

D’une façon générale la doctrine adopte une autre classification des modes d’extinction du cautionnement, qui traduit l’ambivalence de cette institution. D’un côté, le cautionnement est un contrat accessoire [23]. Ce caractère est de son essence [24]. La caution qui est tenue pour le débiteur principal est donc en droit d’opposer au créancier tous les moyens de défense de ce dernier [25]. Le débiteur principal et le fidéjusseur sont tenus d’une seule et même dette. La disparition totale ou partielle de l’obligation principale se répercute automatiquement sur l’engagement de la caution [26].

D’un autre côté, le cautionnement est un contrat ordinaire, et comme tel, il s’éteint pour des raisons qui lui sont propres indépendamment de l’obligation garantie [27]. Si l’objet de l’obligation est unique, les liens obligatoires sont doubles [28]. L’extinction du cautionnement n’est plus par ricochet, mais directe [29].

La question ne se limite pas à classer les causes d’extinction du cautionnement. Elle consiste aussi à préciser la mesure de la libération de la caution, compte tenu des divers aspects de son engagement. Cet engagement peut être simple ou solidaire [30]. Il peut porter sur une dette déterminée, comme en cas de prêt ou de leasing ou sur des dettes indéterminées, comme en cas de cautionnement de compte courant ou celui de toutes les dettes d’un débiteur envers une banque, cautionnement que la doctrine qualifie d’omnibus[31]. Ce cautionnement de dettes indéterminées peut être à durée déterminée ou indéterminée.

L’étendue de la décharge de la caution met en présence deux règles contradictoires. D’une part, cette caution doit pouvoir se prévaloir de l’extinction de son engagement. D’autre part, l’admission trop libérale des causes d’extinction du cautionnement se heurte aux impératifs du crédit. Le problème est de trouver un juste équilibre entre la protection de la caution et le souci d’assurer une protection suffisante au créancier, afin de décider du principe et de l’étendue de la libération de la caution . Nous verrons que lorsque le cautionnement garantit des dettes futures ou indéterminées la caution n’est pas toujours totalement déchargée de son obligation envers le créancier.

Partant de la classification des causes d’extinction du cautionnement, fondée sur l’ambivalence de ce contrat, nous verrons comment on peut trouver un équilibre entre les intérêts antagonistes de la caution et du créancier aussi bien lorsque l’extinction du cautionnement se produit par l’effet réflexe de la disparition de l’obligation principale que lorsqu’elle se produit directement. Pour cela nous abordons successivement l’extinction par ricochet ( Première partie) et l’extinction directe  (Deuxième partie).

Première Partie

L’EXTINCTION PAR RICOCHET

L’extinction par ricochet du cautionnement pour nullité ou extinction de l’obligation principale découle de son caractère accessoire, lequel est une application de  la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal. La caution requise de payer peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, mêmes celles qui lui sont exclusivement  personnelles [32]. Elle a en principe le droit de se prévaloir de toutes ces exceptions, même si le débiteur principal s’y oppose ou y renonce [33].

Le principe de l’opposabilité des moyens de défense du débiteur principal vaut pour les différentes cautions, personnelle ou réelle, simple ou solidaire [34]. Quant à la caution de la caution [35] elle en bénéficie indirectement,  parce que la  disparition de la  dette  principale  éteint  le

cautionnement de premier rang qui constitue l’obligation garantie par cette caution de la caution [36].

La règle de l’extinction du cautionnement par ricochet s’applique même si l’extinction de l’obligation principale survient après que la caution ait été condamnée par une  décision définitive au paiement[37], c’est une conséquence de la règle de l’accessoire.

L’extinction par ricochet de l’engagement de la caution soulève un certain nombre de difficultés qu’il convient d’étudier en faisant la distinction selon que l’extinction de l’obligation garantie et du cautionnement se produit par la satisfaction du créancier (A) ou sans que celui-ci ait reçu satisfaction (B).

A/ Extinction par satisfaction du créancier

Le contrat de cautionnement prend fin à la suite de l’extinction de l’obligation principale. Cette extinction a lieu par satisfaction directe du créancier, le débiteur ayant exécuté purement et simplement son obligation. Le cautionnement prend fin aussi quand le créancier n’a été satisfait que de façon indirecte.

1- Extinction par satisfaction directe du créancier

La caution est libérée en cas de paiement de la dette par le débiteur. Le mot paiement doit être pris au sens large. Il signifie l’accomplissement de la prestation due. Ainsi en est-il lorsque le promoteur a délivré l’immeuble [38]ou lorsque le vendeur cautionné a exécuté son obligation de garantie qui sont des obligations en nature ou lorsque l’acheteur a payé le prix ou le preneur a payé les loyers, ce sont deux obligations monétaires Pour ces obligations, il faut assimiler au paiement proprement dit l’offre d’exécution suivie de consignation [39] .

Le paiement ainsi défini est le dénouement naturel de l’opération de cautionnement et donc le mode le plus fréquent de son extinction. Cette sûreté aura joué pleinement son rôle de garantie en donnant au créancier le supplément de confiance dont il avait besoin[40]

La caution qui oppose l’exception de paiement ou de consignation doit rapporter la preuve de la réalité du fait allégué [41].

De même, pour entraîner l’extinction du cautionnement, le paiement doit remplir certaines conditions.

Tout d’abord le paiement doit être effectué par le débiteur principal ou par un tiers ne bénéficiant pas de la subrogation. En effet, le paiement fait par un tiers emporte le plus souvent subrogation. Or, selon l’article 227 C.O.C., cette dernière a lieu tant contre le débiteur que contre les cautions. Le tiers solvens se trouve alors placé dans la même situation  que  le créancier, notamment quant à ses droits contre la caution [42].

Toutefois, il faut nuancer ce propos. La règle énoncée par l’art. 227 précité ne peut être appliquée au pied de la lettre. En effet, un codébiteur à titre principal solidaire avec le débiteur cautionné bénéficie de plein droit de la subrogation à l’égard de l’autre ou des autres codébiteurs mais ne peut exercer  un recours sur ce fondement contre la caution qui dispose elle- même de recours contre lui.

De même, si les conditions de la subrogation sont remplies, il faut réserver l’hypothèse d’une subrogation frauduleuse. Tel est le cas lorsque le débiteur faisait payer la dette par un tiers au moyen de fonds provenant en réalité de lui- même afin de permettre à ce tiers subrogé d’exercer contre la caution les droits du créancier[43].

Ensuite , le paiement ou la consignation doit être valable et libératoire. En cas d’anéantissement de ceux-ci ou de retrait de la  consignation, la créance renait avec tous ses accessoires et les cautions peuvent à nouveau être poursuivies[44].

En outre le paiement de la dette doit en principe être intégral. En cas de paiement partiel, la caution n’est libérée qu’à due concurrence [45].

Deux difficultés se posent ici. La première se présente lorsque le débiteur est tenu de plusieurs dettes et que la caution n’a garanti qu’une ou quelques-unes de ces dettes. Si un paiement intervient, faut-il considérer comme éteinte la dette cautionnée plutôt que celles qui ne le sont pas ?

Le Code des obligations et des contrats ne donne pas directement la réponse  à cette question. Mais, par une application du droit commun, l’imputation dépend en principe de la volonté du débiteur, il appartient à lui de choisir la ou les dettes sur lesquelles il entend imputer son paiement [46]. A défaut de manifestation de volonté, il conserve le droit de déclarer la dette ou les dettes qu’il a eu l’intention de payer.

A côté de cette solution de principe, le Code a prévu des solutions subsidiaires . L’imputation peut être opérée par le créancier à condition que celui-ci en exprime la volonté au moment du paiement et que l’imputation ait été faite d’une manière conforme aux intérêts du débiteur [47]. A défaut, l’imputation se fait sur la dette que le débiteur a le plus d’intérêt à acquitter  et de préférence sur celle qui est échue ; entre plusieurs dettes  échues, l’imputation se fait sur celle qui offre moins de garantie pour le créancier, puis sur celle qui est la plus onéreuse pour le débiteur, enfin sur la plus ancienne en date [48]. Par application de ces règles, le paiement s’impute sur la dette cautionnée car le débiteur avait le plus d’intérêt à acquitter car, en la payant, il se libère envers deux personnes, le créancier et le fidéjusseur .Ce dernier peut se prévaloir de cette règle dans les mêmes conditions que le débiteur principal lui- même[49].

La seconde difficulté concerne le cautionnement partiel [50]. Il s’agit de savoir si la somme payée s’impute d’abord sur la fraction cautionnée de la dette ou , au contraire, sur la fraction non cautionnée. A cette question, qui n’est pas expressément résolue par la loi, il semble qu’il faille opter pour la deuxième solution, de telle sorte que le cautionnement ne s’éteint que lorsque la dette est intégralement payée. C’est une extension au cautionnement de l’indivisibilité des sûretés qui n’est affirmée par la loi que pour les sûretés  réelles. La finalité du cautionnement en tant que garantie commande cette solution favorable au créancier et qui a été admise par la jurisprudence française de façon constante [51].

2- Extinction par satisfaction indirecte du créancier

La première cause d’extinction est la dation en paiement qui n’est qu’un succédané du paiement. Celle-ci a lieu lorsque, de son propre gré, le créancier reçoit à titre de paiement une prestation autre que celle portée dans l’obligation, telle une chose matérielle ou une créance à la place de la somme d’argent due [52]. La caution est libérée au même titre que le débiteur principal [53].

La loi, écrit un auteur, sanctionne « le fait même d’avoir transformé l’assiette de l’engagement de la caution » [54]. C’est pour cela que l’art. 1521 C.O.C a prévu la pérennité de l’extinction du cautionnement si la dation en paiement s’avère inefficace. En effet, si le créancier vient à être évincé de la chose remise par le débiteur , ou qu’il la restitue à raison des vices rédhibitoires, la caution même solidaire n’en demeure pas moins déchargée [55] .

Cette faveur particulière faite à la caution montre qu’il n’y a pas une similitude complète, quant à la mesure de la décharge de cette caution, entre la dation en paiement et le paiement car ce dernier n’éteint le cautionnement que s’il est valable et libératoire pour le débiteur . La solution retenue par l’art. 1521 sus visé fait prévaloir la dualité de rapports d’obligation sur l’unité du lien. Elle peut paraître sévère pour le créancier et dangereuse pour la sécurité des transactions  Cependant, elle peut s’expliquer par le caractère …..de l’engagement de la caution. Elle  s’explique surtout par l’idée que la caution n’a pas à supporter les risques d’une opération imprévue, plus aléatoire qu’un paiement en monnaie, décidée entre le débiteur principal et le créancier. Ce dernier n’a qu’à agir contre le premier, tenu de la même garantie que le vendeur[56].

De cette justification, on en déduit que la caution n’est pas déchargée si la dation en paiement a été faite en vertu de l’acte même de cautionnement car, dans ce cas, la caution a dès le début accepté les aléas de l’opération[57].

Il convient d’ajouter que l’éviction dont parle l’art. 1521 C.O.C. doit être le fait d’un tiers. Si la dation au paiement a porté sur  un bien appartenant à la caution, et que par conséquent c’est cette dernière qui évince le créancier, il y aura renaissance du cautionnement qui avait pris fin par la dation en paiement. La caution ne peut évincer le créancier tout en invoquant sa libération.

Enfin, il y a lieu de remarquer qu’en cas de dation en paiement partielle, il y a lieu d’appliquer les mêmes règles d’imputation qu’ en cas de paiement partiel [58]. Cette remarque concerne aussi la compensation.

La deuxième cause d’extinction emportant satisfaction indirecte du créancier est la compensation de ce que ce dernier doit au débiteur principal[59]. La caution a le droit d’opposer cette cause d’extinction de l’obligation même si le débiteur principal s’y oppose ou y renonce[60].

La compensation est permise aussi bien à la caution simple qu’à la caution solidaire. Cette solution qui se dégage d’un texte relatif à la solidarité entre les débiteurs [61] mérite approbation en raison du caractère accessoire du cautionnement.

Il est évident que la compensation seulement partielle profite à due concurrence à la caution [62], comme c’est le cas pour le paiement partiel. Par ailleurs, lorsqu’il y a plusieurs dettes compensables dues par la même personne, on suit pour la compensation les règles établies pour l’imputation des paiements [63].

La troisième cause est la confusion. Selon l’art 1518 al. 1er du C.O.C., « la confusion qui s’opère entre le créancier et le débiteur principal libère la caution ». Tel est le cas, s’agissant de personnes morales, de la fusion des sociétés créancière et débitrice, résultant de l’absorption de l’une par l’autre ou la création d’une société nouvelle[64]. S’il s’agit de personnes physiques, la confusion a lieu notamment lorsque créancier et débiteur sont héritiers l’un de l’autre [65].

La confusion entraîne l’extinction de l’engagement de la caution qu’elle soit simple ou solidaire. Cette extinction est rattachée à la double qualité  de ce garant.

D’abord la qualité de caution, et à ce propos l’art. 1518 al. 1er parle de sa libération sans aucune distinction [66].

Ensuite la qualité de débiteur  solidaire avec le débiteur principal, la caution est libérée si on l’assimile à un débiteur solidaire. En effet, l’art. 185 C.O.C. dispose que «  la confusion qui s’opère dans la personne du créancier et de l’un des codébiteurs n’éteint l’obligation que pour la part de ce dernier. Or la caution solidaire n’a précisément aucune part dans la dette, qui doit rester en totalité à la charge du débiteur garanti.

Pour ce qui est de la mesure de la libération de la caution en cas de décès  du créancier, la loi fait la distinction suivante : si le créancier laisse un seul héritier,  qui est le débiteur, la caution est totalement libérée. En revanche, si le créancier laisse un autre héritier ou d’autres héritiers, la caution est déchargée jusqu’à concurrence de la part du débiteur dans la succession[67].

Par ailleurs, l’effet extinctif attribué à la confusion n’est pas irrévocable. Cela apparaît en cas de cessation de cette dernière c’est-à-dire de dissociation postérieure des qualités de créancier et débiteur, par exemple par la nullité de l’acte de fusion, ou par l’annulation du jugement de disparition, car le créancier ou le débiteur disparu se révèle en vie. Mais quelque soit sa cause, la cessation de la confusion fait revivre l’obligation éteinte, et elle est réputée n’avoir jamais en lieu [68]. La doctrine en déduit que la confusion apparaît davantage comme un obstacle matériel à l’exécution de l’obligation principale que comme un véritable mode d’extinction de l’obligation [69].

La résurgence ne se limite ni à l’obligation principale ni aux parties. L’art. 383 C.O.C. dispose expressément que « la créance revit avec ses accessoires à l’égard de toutes personnes ». La cessation de la confusion fait ainsi  revivre  l’engagement de la caution. C’est là une application de l’idée de l’unité de l’objet de l’obligation qui découle du caractère accessoire du cautionnement.

S’agissant de la novation, l’art 1517 C.O.C. édicte la règle selon laquelle la novation opérée à l’égard du débiteur libère les cautions. La solution découle de la définition même de novation consistant dans l’extinction d’une obligation moyennant la création d’une obligation nouvelle qui lui est substituée [70]. Il importe peu que l’aliquid novi[71] soit le changement de l’obligation entre les créanciers, hypothèse visées par l’art. 1517 C.O.C., ou le changement du créancier ou du débiteur [72]. L’effet extinctif de la novation interdit de reporter la garantie sur l’obligation nouvelle. L’extinction de l’obligation ancienne emporte nécessairement extinction du cautionnement. La solution contraire porte atteinte à la liberté de contracter ou ne pas contracter, conséquence du principe de l’autonomie de la volonté. La caution est donc libérée, à moins qu’elle ne consente à maintenir sa garantie[73]. Elle prend alors un engagement nouveau, ce qui ne constitue nullement une dérogation à l’effet extinctif de la novation [74].

L’art 1517 susvisé ajoute que lorsque le créancier a stipulé l’accession des cautions à la nouvelle obligation et que celles-ci refusent de la donner , l’ancienne obligation n’est pas éteinte.

Selon le droit commun, la novation ne se présume pas, il faut que la volonté de l’opérer soit exprimée. En outre, il appartient à la caution de la prouver [75].

Il convient de remarquer que si la loi est muette sur la délégation donnée par le débiteur comme cause d’extinction du cautionnement par ricochet [76], le changement du débiteur s’opère souvent par délégation. Mais seule la délégation parfaite a un effet novatoire,  donc libératoire de

la caution [77]. Lorsque la délégation est imparfaite ou simple, la caution du délégant demeure tenue car l’obligation principale subsiste avec ses accessoires. Or la délégation parfaite dite  aussi novatoire, ne se présume pas non plus [78].

B- Extinction sans satisfaction du créancier

Le contrat de cautionnement s’éteint par la disparition de l’obligation principale sans satisfaction du créancier. Celle disparition a lieu par l’anéantissement ou par l’extinction de l’obligation garantie.

1- L’anéantissement de l’obligation garantie

L’anéantissement de l’obligation principale, d’origine conventionnelle, peut être la conséquence de la nullité, qui englobe la rescision[79]. Cette  nullité lato sensu n’est pas à proprement parler une cause d’extinction de l’obligation conventionnelle garantie. Comme cela a été déjà dit, l’obligation annulée est censée n’avoir jamais existé. Du moment que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable, toutes les causes qui produisent la nullité de l’obligation principale font disparaître le cautionnement par ricochet[80]. L’engagement de la caution n’est ni autonome ni abstrait, contrairement à l’engagement du garant dans la garantie de première demande où la nullité du contrat générateur de l’obligation principale est sans influence sur son engagement. Il ne prend pas fin[81].

La nature de la disparition de l’engagement de la caution est la caducité du cautionnement, privé de son support juridique.

La caution a même le droit de se prévaloir de la nullité du contrat principal ou de sa rescision pour vice de consentement ou pour incapacité personnelle du débiteur, « encore que ce dernier s’y oppose ou y renonce »[82]. Le confirmation du contrat par le débiteur est inopposable à la caution. Son engagement prend fin même si l’obligation garantie subsiste à la suite de la confirmation.

La nullité soulève  la question du sort du cautionnement lorsque le contrat principal annulé laisse subsister une obligation de restitution qui lui est inhérente, telle celle qui pèse sur l’emprunteur. Plus précisément, il s’agit de savoir si la caution est ou non déchargée.

Les tribunaux tunisiens n’ont pas eu l’occasion de connaître cette difficulté. En France, la réponse traditionnelle apportée était dans le sens de la décharge de la caution. Puis un revirement fut opéré par un arrêt de la Cour de cassation en date du 17 novembre 1982[83] qui décide que « tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable », dès lors, ajoute-elle, « le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte ».

Cette solution a été critiquée car elle impose à la caution de garantir une obligation – la restitution consécutive à l’annulation du contrat – [84] différente de celle qu’elle avait prise en considération – la restitution consécutive au contrat de prêt – [85].

Cependant, on peut répliquer que malgré l’anéantissement du contrat de prêt, l’obligation de restitution inhérente à ce contrat demeure valable, « de sorte que la caution n’est pas tenue d’une obligation nouvelle, mais de celle-là même qu’elle a accepté de cautionner[86] » mais c’est une « exécution à rebours »[87].

La solution donnée par l’arrêt de 1982 a depuis lors fait jurisprudence[88]. Comme l’a remarqué la doctrine, les tribunaux se sont tournés vers l’après contrat. Plus précisément, la jurisprudence isole « une sorte de période de liquidation après l’annulation d’un contrat, période pendant laquelle les obligations annulées subsistent[89]. Les cautions restent garantes de l’après -contrat de liquidation du contrat nul[90].

La solution retenue est conforme au texte selon lequel le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable[91]. Elle lui donne même toute sa mesure dans un cas auquel le législateur n’avait pas songé[92].

De la nullité, il faut rapprocher la résolution du contrat générateur de l’obligation cautionnée. Le contrat résolu, étant anéanti rétroactivement, il va de soi que la garantie dont il était assorti disparaît par voie de conséquence. On peut citer en ce sens deux illustrations tirées de droits étrangers.

La première illustration est législative. Selon le Code des transactions civiles des Emirats arabes unis[93], la caution du prix de la vente peut se prévaloir de la résolution de la vente pour éviction ou vice rédhibitoire. La deuxième illustration est jurisprudentielle. Selon un arrêt de la Cour de cassation française, lorsque la banque a remis les fonds prêtés à l’emprunteur, au lieu de régler directement ses fournisseurs comme le contrat lui en faisait l’obligation, et alors que ces fonds ont été détournés de leur affectation, la caution a pu opposer à la banque la résolution du contrat pour violation de son obligation[94].

Le cautionnement s’éteint aussi par la survenance d’une condition résolutoire qui affecte l’obligation principale[95].

Il  convient de signaler que si le contrat est résilié, la caution reste tenue comme le débiteur principal des obligations nées à la charge de celui-ci avant la résiliation. Cet événement a des effets qui diffèrent selon qu’il procède de l’exercice d’un droit, comme si le contrat est à durée indéterminée, ou qu’il intervient à titre de sanction de l’inexécution par le débiteur de ses obligations. Ainsi, la caution est condamnée, après résiliation du contrat de bail pour inexécution, à payer l’intégralité des loyers jusqu’au terme prévu au contrat[96]

La résiliation du contrat est à la fois une cause d’anéantissement et d’extinction de l’obligation principale.

2- L’extinction de l’obligation garantie

L’obligation principale et l’obligation accessoire de la caution s’éteignent dans deux cas essentiels, sans que le créancier ait reçu satisfaction. Il s’agit de la remise de dette et de la prescription. Dans le premier cas, cette extinction se produit avec l’accord du créancier, dans le second cas, ce résultat se produit contre sa volonté.

La caution peut invoquer la remise de dette accordée au débiteur. C’est l’une des exceptions «exclusivement personnelles » au débiteur  et qui est opposable  par la caution, même si ce dernier s’y oppose ou y renonce[97].

Cette solution est une conséquence du caractère accessoire de l’engagement de la caution et une application du principe que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû au débiteur [98]. C’est pour cela  que la caution est déchargée même si antérieurement à la remise de dette, elle a été condamnée envers le créancier au paiement de la dette. Un arrêt de la cour d’appel a refusé de libérer la caution en se fondant sur une interprétation de la volonté du créancier, celui-ci n’avait pas explicitement renoncé à ses droits contre le fidéjusseur. Son arrêt a été à juste titre cassé au motif que la décharge de la caution n’est pas la conséquence d’une renonciation du créancier, mais du caractère accessoire du cautionnement, et que malgré sa condamnation par une décision judiciaire définitive, la caution demeurait tenue pour le débiteur principal, l’extinction de l’obligation devait lui profiter[99].

C’est pour cela aussi que la solution s’applique aux diverses sortes de cautionnement. Elle profite donc aux cautions  personnelle ou réelle, simple ou solidaire[100].

En outre, la solution s’applique aux diverses formes que peut revêtir la remise de dette. Selon le droit commun, la remise de dette n’est soumise à aucune forme particulière. Elle peut donc être expresse ou tacite [101].

La caution bénéficie également de la présomption de libération du débiteur attachée par la loi à la restitution volontaire par le créancier du titre original de la créance au débiteur [102].

En dernier lieu la solution s’applique à la remise totale de dette comme à la remise partielle, la caution étant dans le second cas libérée dans la même mesure[103].

De la remise de dette, on peut rapprocher la transaction entre le créancier et le débiteur. Les concessions réciproques consenties par les parties comportent souvent une réduction de la dette[104]. Dans cette mesure, la transaction doit être traitée comme une remise de dette profitant à la caution, même solidaire[105]. C’est également une application du principe que l’obligation de la caution ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur[106].

L’effet libératoire est bien entendu à la mesure de la réduction de la dette garantie par l’effet de la transaction[107]. Il faut mettre à part les remises accordées au débiteur dans le cadre d’une procédure de concordat simple ou par abandon d’actif. Elles sont dépourvues d’effet libératoire. Le créancier conserve l’intégralité de ses droits vis-à-vis de la caution[108]. Cette solution se justifie d’abord par le fait que la remise de dette ne procède pas d’une véritable intention libérale. Elle se justifie ensuite par la finalité du cautionnement, son aspect de sûreté postule que l’engagement de la caution soit maintenu [109].

Le deuxième cause d’extinction consiste dans la prescription qui sanctionne une inaction prolongée du créancier [110]. Selon l’article 1520 C.O.C la prescription accomplie en faveur du débiteur principal profite à la caution [111]. Celle-ci est libérée que le cautionnement soit simple ou solidaire, l’article 1520 s’exprime en termes généraux [112].

En outre, la caution peut invoquer le moyen tiré de la prescription de la dette principale, même si le débiteur s’y oppose ou y renonce[113].

En cas de procédure collective ouverte contre le débiteur principal garanti, l’extinction de la créance consécutive au défaut d’inscription de la créance en application  de l’article 35 de la loi relative au redressement des entreprises en difficultés économiques conduit-elle à l’extinction du cautionnement ?

La réponse, à notre avis, doit être par l’affirmative car, en s’abstenant d’inscrire sa créance dans les délais impartis, le créancier cause un dommage qui consiste dans l’aggravation da la situation de la caution, en lui faisant supporter l’intégralité de la dette, alors qu’elle aurait pu être déchargée, au moins en partie, si le créancier a procédé à l’inscription de sa créance[114].

Enfin, il convient de remarquer que certains évènements affectant les rapports entre le créancier et le débiteur vont profiter à la caution. C’est ainsi que le décès du premier ou du second, ou la dissolution de la société débitrice sans liquidation emporte l’extinction du cautionnement [115] dont l’étendue varie selon que le débiteur est tenu d’une dette déterminée ou de dettes indéterminées. Cette distinction intéresse surtout l’extinction du cautionnement qui n ‘est pas consécutive à la disparition de l’obligation principale, c’est-à-dire l’extinction directe.

Deuxième Partie

L’EXTINCTION DIRECTE

Si le débiteur et le fidéjusseur sont tenus de la même dette, il existe cependant une dualité de liens d’obligation. Pour cela, le cautionnement peut s’éteindre « indépendamment de l’obligation principale »[116].

Or, cette obligation peut ne pas exister au moment où la caution s’engage. Par application du principe que l’obligation peut avoir pour objet une chose future et incertaine [117], la loi a prévu expressément la possibilité de cautionner une dette future ou indéterminée [118]. Il suffit qu’il existe une dette au moment où la caution est requise de payer.

Il convient de distinguer l’existence de l’exigibilité d’une dette. Lorsqu’une personne se porte caution du remboursement d’un prêt sur un certain nombre d’années, on est en présence d’un cautionnement d’une dette présente et déterminée. La dette est née mais elle n’est pas exigible. En revanche , si lors de la formation d’une société, une banque consent à celle-ci une ouverture de crédit en compte courant, moyennant le cautionnement du solde de compte fourni par le principal associé[119], il s’agit incontestablement de dettes futures et indéterminées.

Ce cautionnement donne naissance à deux obligations dont la distinction a été explicitée pour Christian MOULY[120] et reprise par certains auteurs[121]. Il s’agit de l’obligation de couverture des dettes futures ou indéterminées, qui est successive, et de l’obligation de règlement des dettes présentes ou déterminées qui est instantanée. Ceci est comparable aux obligations de l’assureur qui sont la couverture des dettes qui pourraient …… et le règlement des sûretés [122]

Pour cela; pour étudier l’extinction directe du cautionnement, il convient d’envisager le cautionnement des dettes indéterminées (B) et le cautionnement des dettes déterminées (A).

A/ L’extinction du cautionnement des dettes  déterminées

L’engagement de la caution peut prendre fin par l’une quelconque des causes ordinaires d’extinction des obligations, ainsi que par des causes particulières.

1- Causes ordinaires d’extinction du cautionnement

On retrouve ici les mêmes modes d’extinction que pour la dette principale, mais transposés au rapport caution-créancier.

Certains sont prévus dans le chapitre consacré à l’extinction du cautionnement. Le cautionnement s’éteint d’abord par le paiement ou tout mode équivalent. Cette sûreté entre parfois dans sa phase active. La caution satisfait à l’obligation du débiteur. Le paiement qu’elle fait est évidemment libératoire s’il est valable et intégral. Selon l’article 1514 C.O.C, le paiement fait par la caution « libère à la fois la caution et le débiteur principal ». C’est la solution préconisée par certains auteurs musulmans [123]. Mais le principal ne suivant pas l’accessoire, il va de soi que l’obligation cautionnée n’est pas éteinte. Le débiteur reste tenu sur le fondement des recours personnel et subrogatoire ouverts à la caution [124].

En cas de paiement partiel, la caution qui exerce son recours contre le débiteur principal se trouve en concours avec le créancier qui réclame le solde restant. Ils concourent ensemble dans l’exercice de leurs            droits contre le débiteur à proportion de ce qui est dû à chacun [125].

Au paiement proprement dit, la loi assimile, d’abord la consignation de la chose , lorsqu’elle est valablement faite[126] , ensuite la délégation donnée par la caution  et acceptée par le créancier et par le tiers[127] , enfin la dation en paiement[128]. Dans ce dernier cas, la caution est tenue de la même garantie que le vendeur à raison soit de l’éviction, soit des vices rédhibitoires[129].

Dans ces hypothèses, comme dans celle du paiement, si le débiteur principal est libéré envers le créancier, il s’expose aux recours de la caution.

L’obligation de la caution, comme toute autre obligation, peut s’éteindre par la compensation. Si la caution peut « opposer la compensation de ce qui est dû par le créancier au débiteur principal », elle peut à plus forte raison « opposer la compensation de ce que le créancier lui doit à elle même »[130].

La compensation libère à due concurrence de son montant la caution et le débiteur principal vis-à-vis du créancier. Cette caution peut ensuite recourir contre le débiteur comme ayant acquitté sa dette. Toutefois, si la caution a pu faire jouer la compensation en raison de la faute commise par le créancier envers le débiteur, elle ne dispose pas de recours contre ce dernier, car elle ne s’est pas appauvrie.

Il convient d’ajouter que la compensation opérée entre l’une des cautions et le créancier libère les cofidéjusseurs. La solution qui est affirmée pour les cautions solidaires[131] s’applique a fortiori pour les cautions simples.

Le cautionnement s’éteint par la novation entre la caution et le créancier [132]. Il importe peu qu’elle s’opère par le changement de la personne de la cautions ou par le changement de l’obligation [133].

Mais la novation ne se présume pas, les parties doivent exprimer la volonté d’éteindre l’obligation initiale de la caution pour la remplacer par une nouvelle [134]. Le créancier peut ainsi accepter qu’une nouvelle caution prenne  un engagement qui se substitue à celui souscrit par la caution initiale[135]

En cas de pluralité de cautions, la novation intervenue entre le créancier et l’une d’elles libère les autres, à moins que celles-ci n’aient consenti à accéder à la nouvelle obligation. La solution qui est prévue pour l’hypothèse de la pluralité de cautions solidaires[136] s’applique à plus forte raison à l’hypothèse de la novation entre le créancier et l’une des cautions non solidaires.

Pour ce qui est de la confusion, l’art. 1518 C.O.C a apporté des précisions sur cette cause d’extinction directe du cautionnement, en faisant la distinction entre deux hypothèses: La première c’est la confusion entre le créancier et la caution; elle éteint le cautionnement, mais le débiteur principal reste tenu [137].

La seconde hypothèse est la confusion qui s’opère dans la personne du débiteur principal et celle de la caution. Elle met fin au cautionnement. Mais elle ne doit pas nuire au créancier. C’est pour cela que non seulement la confusion laisse subsister la dette principale, mais aussi le créancier conserve son action contre celui qui s’est rendu caution de la caution et retient les sûretés qu’il s’est fait donner pour garantir l’obligation de la caution[138].

Le dernier mode d’extinction prévu dans le titre consacré au cautionnement, c’est la remise de dette consentie à la caution[139]. Cette remise entraîne l’extinction de l’engagement de la caution, sans que le débiteur principal en profite [140]. La renonciation au cautionnement ne suffit pas pour faire présumer la remise de la dette principale. Le principal ne suit pas l’accessoire.

En cas de pluralité de cautions et de remise consentie à l’une d’elles sans le consentement des autres, le créancier ne peut poursuivre les autres cofidéjusseurs que déduction faite de la part de celle à laquelle il a fait remise[141].       A contrario, si la remise du cautionnement a lieu avec le consentement des autres cautions, ces dernières ne sont pas libérées de la part de la caution à qui la remise a été accordée.

Selon le droit commun, les cofidéjusseurs n’ont de recours contre celui à qui la remise a été faite que pour sa contribution à la part des insolvables [142].

Outre les modes prévus expressément dans le chapitre relatif à l’extinction du cautionnement, il convient d’en ajouter d’autres, et ce par application du droit commun.

L’extinction directe du cautionnement peut résulter de la prescription de l’action contre la caution. Ceci peut arriver dans l’hypothèse où celle-ci est soumise à un délai de prescription plus court que celui du débiteur principal[143].

L’obligation de la caution s’éteint par forclusion lorsqu’elle est en redressement judiciaire et que le créancier a omis de déclarer sa créance au représentant des créanciers dans le délai imparti. Le délai de forclusion peut avoir été conventionnellement stipulé[144].

Le cautionnement s’éteint directement lorsque advient la condition résolutoire[145] ou le terme prévu au contrat. Lorsque le contrat de location est tacitement reconduit, les cautionnements donnés pour le contrat primitif «ne s’étendent pas aux obligations résultant de la tacite reconduction »[146].

La personne qui a cautionné les dettes nées du contrat de location demeure tenue tant que le bail n’a pas pris fin. Si le locataire est décédé en cours d’exécution du bail, la caution reste tenue des dettes échues postérieurement au décès, sauf si le cautionnement est limité dans le temps ou subordonné à la survenance d’un événement[147].

Les parties au contrat de cautionnement peuvent mettre fin à la garantie avant terme, mais la volonté du créancier de libérer la caution doit être certaine[148].

2- Causes particulières d’extinction du cautionnement

L’article 1519 al. 3 du C.O.C pose la règle de la libération de la caution lorsque le créancier a accordé une prorogation de terme au débiteur alors qu’il était  à ce moment solvable[149]. On peut estimer que le créancier commet une faute qui consiste à diminuer les chances de remboursement en cas de recours de la caution contre le débiteur[150].

Partant de cette idée, il convient de se demander si la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de ce dernier, s’opérer utilement en faveur de la caution. Selon le Code des obligations et des contrats[151], la caution qui paie la dette est subrogée de plein droit dans les droits et garanties (sûretés) dont bénéficiait le créancier. Or, il peut arriver que le créancier ait par sa faute laissé dépérir ces sûretés, comme s’il s’est dessaisi du gage ou s’il a donné mainlevée de l’hypothèque. Le créancier manque à l’obligation de conserver les sûretés qui garantissent la créance, la caution ne peut-elle pas invoquer sa décharge à l’égard du créancier car la subrogation est devenue inutile ?

Certaines législations[152] ont admis cette cause « pathologique »[153] d’extinction directe du cautionnement, connue sous le nom de bénéfice de cession d’actions ou de subrogation. Elles imposent au créancier l’obligation de préserver le recours subrogatoire de la caution.

D’autres législations sont muettes, comme c’est le cas en Tunisie. Les rédacteurs du Code des obligations et des contrats n’ont pas voulu admettre cette cause d’extinction qui est expressément prévue dans le l’Avant -projet du Code civil et commercial tunisien[154].

Mais la Cour de cassation, dans un arrêt rendu en 1944, a reconnu cette cause d’extinction du cautionnement. Elle a affirmé qu’il existe un principe général selon lequel le garant – il s’agit du fidéjusseur – est déchargé s’il établit que la subrogation est rendue impossible par le fait ou la simple négligence du créancier[155].

Cette décharge comparable à celle de l’assureur[156], se justifie aisément. Au moment de son engagement, la caution a légitimement compté sur les sûretés qui garantissaient la créance. Le créancier est d’ailleurs obligé de conserver ces sûretés qui lui ont été consenties[157]. Il doit s’abstenir de compromettre le recours subrobatoire. Ceci peut subsidiaire de l’engagement de la caution.

Selon la Cour de cassation, la libération da la caution ne joue pas de plein droit. C’est à elle de prouver que la subrogation lui est rendue impossible par le fait ou la négligence du créancier[158].

Mais ne peut-on pas aller plus loin et dire qu’en cas de faute commise pour le créancier, l’engagement de la caution, s’il ne s’éteint par de droit, disparaît en fait ? La caution ne peut-elle pas invoquer la faute commise à son égard afin d’obtenir une compensation éteignant sa propre dette ? La faute consiste le plus souvent à avoir artificiellement soutenu le débiteur privant la caution d’un recours efficace.

Les tribunaux français ont eu à plusieurs reprises l’occasion de trancher cette question et ils y ont répondu par l’affirmative[159]. En Tunisie, un arrêt de la cour d’appel de Sfax rendu en 1996[160] semble être engagé dans cette voie. La faute retenue contre la banque créancière pour prononcer la décharge de la caution, consiste dans le défaut l’absence d’information. Cette  dernière sur la situation obérée de la société débitrice.

Le Code des obligations et des contrats connaît une autre cause d’extinction du cautionnement qui est la cession de créance. L’article 210 qui traite des accessoires de la créance cédée dispose que cette cession ne comprend les gages, hypothèques et cautionnements que s’il y a stipulation expresse. En l’absence de cette stipulation dans l’acte de cession, l’engagement de la caution n’est pas maintenu au profit de cessionnaire de la créance[161].

La faveur accordée à la caution est étendue en cas de cession conventionnelle du bail[162]. La solution doit être la même en cas de cession légale du contrat de bail puisque celle-ci emporte nécessairement cession de créance[163]. En principe, à défaut de manifestation de volonté de la part de la caution de s’engager envers l’acquéreur de l’immeuble loué (le nouveau bailleur), le cautionnement souscrit au profit de l’aliénateur  (ancien bailleur) ne pourrait être étendu en faveur du nouveau bailleur[164].

Mais la solution retenue pour la cession de créance et la cession légale du bail est critiquable car la situation de la caution ne dépend pas de l’identité du créancier, mais des données objectives (étendue et modalités de la dette garantie) et de la personne du débiteur lesquelles demeurent inchangées[165]. Le changement de créancier laisse intacts ces éléments qui ont déterminé son consentement. Le maintien du cautionnement dans ses conditions initiales au profit du cessionnaire ne constitue pas une extension de la garantie. On peut considérer qu’en l’absence de novation de l’obligation principale, la dette initialement garantie subsiste sans changement. Les prévisions de la caution ne se trouvent pas modifiées par le changement du créancier. Le contrat de cautionnement n’est affecté ni en cas de cession de créance, ni en cas d’aliénation de la chose louée[166].

B/ L’extinction du cautionnement des dettes indéterminées

Cautionner des dettes indéterminées, c’est couvrir un certain nombre de dettes qui ne sont pas encore nées. Tel est le cas du cautionnement de compte courant.

Ce cautionnement de dettes futures s’éteint par des causes qui s’ajoutent à celles déjà analysées. Contrairement à l’extinction du cautionnement des dettes déterminées, celle du cautionnement des dettes indéterminées ne libère pas définitivement  la caution. En principe, cette dernière reste tenue de régler les dettes nées antérieurement à la date d’extinction. Elle n’est libérée que de l’obligation de couvrir des dettes futures.

Quant aux causes d’extinction, elles sont inhérentes à la durée du contrat. Nous étudierons ces causes  puis nous verrons si le cautionnement peut être altéré par la survenance d’évènements affectant les personnes intéressées par ce contrat.

1- Causes d’extinction inhérentes à la durée du cautionnement

Selon que le contrat de cautionnement est à durée déterminée ou à durée indéterminée, il prend fin par l’arrivée du terme ou par la résiliation.

Le cautionnement peut en effet être à terme [167] certain ou incertain. La survenance du terme résolutoire expressément stipulé éteint alors naturellement l’obligation de couverture. Une dette qui serait née après l’échéance du terme convenu ne sera pas garantie. Seule subsiste l’obligation de régler les dettes nées antérieurement [168].

En cas de cautionnement à durée déterminée d’un compte courant, la survenance du terme produit les mêmes effets que la résiliation[169].

Pour la résiliation, il est fréquent que la caution soit engagée, sans limitation de durée pour toutes les dettes d’un débiteur envers un créancier, ou du moins pour une catégorie déterminée de dettes. Dans ce cas, le cautionnement n’a pas vocation à la perpétuité. En effet, par application du principe général et virtuel de la prohibition des engagements perpétuels, la caution dispose d’une faculté de résiliation unilatérale du contrat[170].

Mais le propre de la résiliation est de mettre fin au contrat pour l’avenir. La caution qui a exercé cette faculté n’est pas pour autant libérée, seule l’obligation de  couverture prenant fin sans effet rétroactif. La caution reste tenue de régler les dettes existantes au  moment de la résiliation indépendamment du moment de leur exigibilité ou de celui des poursuites engagées, pourvu que la prescription n’ait pas fait son œuvre [171].

Etant dépourvue d’effet rétroactif, la résiliation de son engagement par l’une des cautions n’a pas d’incidence sur l’engagement des autres .

Il convient d’ajouter que la  résiliation soulève une difficulté en matière de cautionnement de compte courant. Ceci provient du fait que les effets de la résiliation  heurtent le principe de l’indivisibilité du compte qui signifie que ce dernier ne donne lieu qu’au règlement d’un solde unique [172]. On s’est demandé si la caution ne doit être tenue que du solde provisoire existant au jour de la résiliation.

A cette question, la jurisprudence française a donné une réponse affirmative [173]. Le solde provisoire établi en tenant compte des opérations en cours constitue un véritable plafond. La caution ne garantit aucune avance nouvelle. Son obligation de couverture prend fin à cette date.

Il est évident que la résiliation du cautionnement laisse subsister intégralement la dette principale. Il appartient au créancier de juger s’il peut poursuivre ses relations avec le débiteur principal, malgré l’extinction du cautionnement, ou s’il doit subordonner cette poursuite à la fourniture d’une sûreté suffisante.

2- Incidence sur la cautionnement des événements affectant les

personnes intéressées par ce contrat.

Les évènements qui affectent les personnes intéressées par l’opération de cautionnement et qui soulèvent la question de leur incidence sur cette sûreté sont le décès ou la disparition de la caution, le changement de la personne du créancier ou du débiteur, et enfin le changement dans les relations de la caution avec le débiteur.

Pour ce qui est du décès de la caution, l’art. 1522 dispose que cet événement « n’éteint pas le cautionnement »  puis ajoute dans le même sens que « l’obligation de la caution passe à sa succession ». Ce texte pose la question de savoir dans quelle mesure l’obligation de la caution est transmise à sa succession. Plus précisément,  les héritiers qui ont accepté la succession [174] sont tenus des dettes déjà nées avant le décès, même échues après, mais sont-ils tenus de couvrir les dettes à naître après ce décès ?

A cette question, la réponse doit doit être affirmative, car conformément au principe selon lequel les obligations ont effet, non seulement entre les parties, mais aussi entre leurs héritiers[175], l’art. 1522 C.O.C. édicte la transmission successorale des obligations résultant du cautionnement sans aucune distinction quant à leur date de naissance. Cette thèse est défendue par certains auteurs [176] et consacrée par quelques décisions judiciaires[177].

Mais cette thèse n’est pas à l’abri de la critique. Elle est sévère pour les héritiers car ignorant l’existence du cautionnement qui n’est établi qu’en un seul exemplaire détenu par le créancier, il leur est impossible d’y mettre fin[178].

Ensuite, elle est contraire aux principes généraux de la dévolution, successorale. En effet, les héritiers doivent répondre « des dettes certaines »[179] c’est-à-dire nées avant le décès de leur auteur. Les dettes nées après le décès de la caution ne peuvent pas grever la succession car elles ne sont pas certaines. Ce ne sont pas des charges qui grèvent la succession car elles sont inexistantes. La transmission aux héritiers doit donc être limitée aux dettes qui sont déjà nées antérieurement au décès. L’art. 1522 C.O.C. doit être interprété dans le sens de la transmission d’un cautionnement « tronqué » [180].

En France, la Cour de cassation qui a décidé la transmission aux héritiers des obligations de règlement (des dettes présente) et de couverture (des dettes futures) a renversé sa jurisprudence dans un arrêt du 29 Juin 1982 [181], solution régulièrement reprise depuis [182]. Selon cette jurisprudence, la caution ne pouvait transmettre d’engagements à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement au décès. La Cour de cassation a même décidé, pour ne pas tourner sa jurisprudence, que toute clause du contrat de cautionnement visant à faire survivre l’obligation de couverture au décès de la caution est prohibée comme étant un pacte sur succession future [183]. Il est souhaitable que l’art. 1522 C.O.C. soit modifié comme suit : le décès de la caution met fin au cautionnement malgré toute stipulation contraire. Néanmoins l’obligation de régler les dettes nées antérieurement au décès passe à la succession de la caution.

De l’hypothèse du décès de la caution il convient de rapprocher celle de la fusion d’une société caution avec une société tierce ou de la scission de la société caution.

La fusion de la société caution résulte soit de l’absorption par une ou plusieurs sociétés des autres sociétés, soit de la création  d’une société nouvelle à partir de celles-ci [184]. Elle entraîne la dissolution des sociétés fusionnées ou absorbées et la transmission universelle de leur patrimoine à la société nouvelle ou à la société absorbante [185]. Cette dévolution universelle du patrimoine de la société caution dissoute par fusion a des conséquences semblables à celles résultant du décès de la caution [186]. Il n’en est autrement que si la société caution  en a absorbé une autre ou inversement a apporté une partie de son actif à une autre, sans remise en cause de sa personnalité morale, ses engagements subsistent intégralement même pour l’avenir [187].

La scission de la société caution s’opère par le partage de son patrimoine entre plusieurs sociétés existantes ou par la  création de nouvelle société[188]. Si la scission est totale, il en résulte obligatoirement une dissolution sans liquidation de la société scindée[189].

La scission a la même incidence sur le cautionnement que la fusion, la société scindée étant réputée dissoute et celles résultant de l’opération étant des personnes morales nouvelles auxquelles le patrimoine de l’ancienne est transmis. Elles restent donc tenues, dans une proportion que doit être calquée sur celle de la répartition de l’actif de la société dissoute au titre des dettes garanties, nées antérieurement à la scission. Elles sont libérées de l’obligation de couverture des opérations passées entre caution  et débiteur postérieurement.

Pour ce qui est des changements affectant le créancier ou le débiteurs, la question se pose d’abord en cas de fusion de la société créancière avec une autre société donnant naissance à une nouvelle société, et que les relations principales qui servaient de base au cautionnement se poursuivent après fusion avec la société nouvelle [190]. Cette fusion peut -elle mettre un terme à l’obligation de couverture ?

A cette interrogation, la Cour de cassation française a apporté une réponse affirmative, en décidant que la caution ne couvre pas, sauf volonté contraire expresse, les dettes nées après la fusion. Dans un arrêt rendu en 1987 [191] elle a jugé qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale [192].

Comme l’a remarqué la doctrine, la solution s’explique par le fait que la caution n’est pas toujours  à même de résilier son engagement car elle peut ignorer la fusion [193].

En cas de décès du débiteur ou son dessaisissement du fait de l’ouverture d’une procédure collective, la caution garantit le paiement des dettes nées de la continuation du contrat par les héritiers ou l’administrateur, ce dernier représente ou assiste le débiteur.

La question se pose en cas de changement du débiteur, par suite d’une cession judiciaire de contrat ou d’une fusion par absorption, s’il met fin à l’obligation de couverture des dettes qui sont nées après la cession ou la fusion [194].

La réponse n’est pas facile. On peut avancer en faveur de la fin de l’obligation de couverture l’idée que la personne du débiteur principal (honnêteté, ponctualité et solvabilité) est un élément de détermination de la dette de la caution. En outre, la caution n’a pas à garantir les créances nouvelles nées du chef du repreneur depuis la cession. D’ailleurs, la loi ne vise que la cession des contrats conclus avec l’entreprise, ce qui exclut le cautionnement, lequel ne peut pas faire l’objet de la cession judiciaire. La Cour de cassation française a statué en ce sens [195].

Mais on peut répliquer qu’il n’est pas équitable d’imposer au cessionnaire un nouveau partenaire et de le priver du cautionnement sans lequel il n’aurait peut-être pas contracté . En outre, le débiteur pour lequel la caution s’est engagée demeure lui- même tenu d’exécuter le contrat cédé [196].

Pour ce qui est enfin du changement dans les relations entre la caution et le débiteur, le problème s’est posé en cas de changement de la situation matrimoniale  (divorce) ou professionnelle (cessation des fonctions de dirigeant ou de la qualité d’associé) de la caution s’il peut jouer le rôle d’un terme résolutoire de son engagement.

Cette question montre encore une fois le conflit d’intérêts entre la caution et le créancier.

Certains font prévaloir l’intérêt de la caution et répondent à la question par l’affirmative. Pour eux, lorsque le créancier exige d’un époux, d’un associé ou d’un gérant un engagement de caution, il cherche à intéresser cette dernière au sort de la dette principale, et même un moyen de pression sur le débiteur. D’autres ajoutent que les qualités d’associé, de dirigeant et d’époux  sont des motivations qui sont entrées dans le champ contractuel et, de ce fait, doivent entrer en ligne de compte au moment de leur disparition[197].

La cessation de l’élément fondamental de l’engagement constitue le terme implicite  du cautionnement . Elle fait disparaître ce contrat pour l’avenir.

Toutefois, ce raisonnement est critiquable. Fondé sur la disparition de la cause, il est voué à l’échec. Le rôle  de la cause ne peut pas persister au -delà de la formation du contrat. L’argument fait jouer à la cause un rôle exorbitant en cours d’exécution du contrat de cautionnement. De même, fondé sur la durée implicite du cautionnement, le raisonnement n’est pas davantage  accepté. Le changement des relations entre la caution et le débiteur n’a aucune incidence sur le cautionnement, ni pour le passé, ni pour l’avenir[198]Seule une dénonciation  explicite  de  son  engagement par  la caution mettrait un terme à l’obligation de couverture. La sécurité des transactions, impérative en matière de crédit, impose le maintien du cautionnement [199].

CONCLUSION

Au terme de cette étude, on constate que le droit positif écarte à la fois l’excès  d’indulgence et l’excès de rigueur à l’égard du fidéjusseur . Ce droit  révèle un souci constant de trouver un équilibre entre les intérêts respectifs de la caution et du créancier.

La  question de l’extinction du cautionnement mériterait une étude plus approfondie surtout après le succès contemporain de ce contrat qui a suivi le développement  du crédit. Ceci montre que malgré  l’introduction de la garantie à première demande en droit interne [200], le cautionnement est une institution qui n’est pas en danger [201].

Pour clore l’étude de l’extinction de ce contrat, on peut dire que le cautionnement n’est pas en voie d’extinction.

[1]

[2] Cf. art. 78-11 C. des assurances ; Art. 38, 41 et 43 de la loi n° 2001/20 du 6/2/2001 relative à la protection des schémas de configuration des circuits intégrés ; art. 28 et 33 de la loi n° 2001/21 du 6/2/2001 relative à la protection des dessins et modèles industriels : C.f. aussi les art. 89 et 90 C.pr. Pén.

[3] Art. 210 C. droits réels.

[4] Titre 12 du livre II du C.O.C. ( Art. 1523 et s)

[5] Art. 1523 ;  cf. les art. 89 et 90 C. pr. Pén.

[6] Dit en arabe كفالة الوجه أو كفالة الحضور

[7] Art. 1527, 1528 et 1530, Cf. وهبة الزحيلي الفقه الإسلامي وأدلّته, الجزء الخامس دار الفكر ط.1 ص 154 و 155.

[8] Dit en arabe كفالة المال      qu’on peut traduire par le cautionnement du patrimoine ou des biens

[9] Art. 1484 C.O.C. Le cautionnement s’appelait autrefois fidéjussion.

[10] Art. 1478 C.O.C.

[11] Cf. art. 210, 598, 682 , 795 et 972 C.O.C., art. 331 –c  C. com.  maritime.

[12] Cf. Slaheddine MELLOULI , L’évolution des sûretés personnelles au cours du 20ème siècle : une

évolution de caractère Rev. Tun. Dr. 1999 p. 301 et s.

[13] Cf. Héla SKANDER, Le cautionnement des dettes de l’entreprise, mémoire de D.E.A, Fac. Dr. sc. Pol. Tunis 1997-1998. ليليا بوستة, دفوع الكفيل, بحوث في التأمينات العينية والشخصية تونس 1999 ص 319 وما يليها

[14] Loi n° 95-34 du 17/4/1995.

[15] Art. 305 et 382 C. com.

[16] Art. 254 et 257 C. pr. civ. com.

[17] Ce sont les art. 1502, 1503 et 1512 à 1522.

[18] Et en dehors des cas prévus à l’art. 1510 et non 1509 C.O.C.

[19] ” للكفيل أن يطالب المدين  لدى المجالس الحكمية ليفعل ما يلزم لبراءة ذمته…”

[20] Cf. sur   le recours anticipé de la caution : عادل البراهمي , نظام الرجوع في إطار الكفالة, رسالة مرحلة ثالثة كلية الحقوق والعلوم السياسية تونس 1989  -1990 ص 80 وما بعدها.

[21] Les causes d’extinction du cautionnement Bib. Dr. de l’entreprise 1980 préf. M. CABRILLAC   (thèse non consultée car introuvable).

[22] Ch. MOULY, thèse précitée n° 10, cité par L.AYNES, Sûretés, publicité foncière 9 éd. Cujas Paris  1998 n° 251.

[23] Slaheddine MELLOULI, art. précité.

[24] Philippe SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes. 2éd. Litec 1991 n° 46 ; Gabriel MARTY, Pierre RAYNAUD et Philippe JESTAZ, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière 2 éd. Sirey 1987 n° 569.

[25] Art. 1502 C.O.C.

[26] Art. 1512 C.O.C. ( il faut lire l’extinction de l’obligation principale au lieu de « l’extinction

principale »).

[27] Art. 1513 C.O.C.

[28] Philipe SIMLER et Philippe DELEBECQUE Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière Précis

Dalloz 2 éd. 1995 n° 27 ; S. MELLOULI, art. précité. P. 306

[29] Comme en responsabilité, la victime par richochet s’oppose à la victime directe.

[30] Art. 1495 C.O.C.

[31] Cf. Didier DANET, le dirigeant et l’omnibus, Rev. tr. dr. com. 1994 p. 173 et s.

[32] Art. 1502 C.O.C.

[33] Art. 1502 C.O.C.

[34] Cf. Com. Fr. 1/6/1983 D. 1984 p. 152 n. J-L. AUBERT.

[35] Art. 1489. C.O.C.

[36] Il en est de même pour la sous caution parce que l’extinction de l’obligation principale empêche la naissance de la  dette du  débiteur  envers  la  caution  de  premier rang,  objet  de son engagement  accessoire.

[37] En ce sens cass. fr. 28/10/1991 Bull. civ. In. 265 ; Rep. Defrénois 1992 art. 35303 obs. L. AYNES : la caution d’un débiteur ( locataire) en faillite est condamnée à payer des loyers  échus et à échoir , et s’exécute en partie. Ultérieurement, le créancier acquiert du locataire, représenté par le syndic, un terrain et renonce à sa créance contre celui-ci. L’arrêt d’appel a refusé de décharger la caution au motif que le créancier n’aurait pas renoncé à ses droits contre celle-ci. Cet arrêt a été à juste titre cassé, car l’engagement de la caution consiste toujours à satisfaire à l’obligation  d’autrui (le débiteur principal).

[38] Art. 13 Cahier des charges générales de 1991.

[39] Art 297 C.O.C.

[40] Michel CARBILLAC et christian MOULY. Droit des sûretés. 5 éd. Litec 1999 n° 188.

[41] Cf. cass. fr. com. 25/1/1984 Bull. Civ. IV n° 39 ; J.C.P. éd. G. 1984 IV, 102.

[42] Cf. Alexandrie 4/1/1938 rev. tr. dr. com. 1939 p. 565 obs. CHEVALLIER.

[43] Philippe SLMLER, op. cit. n° 646.

[44] V. art. 298 C.O.C. ( retrait de la consignation, cass. fr. 23/10/1888 D.P. 1889-1. 167 ; S.

1889,1,409 ; cass. 14/4/1992 Bull. civ. IV n° 155.

[45] Cf. cass. fr. com. 29/5/1979 Bull. civ. IV ,n° 176.

[46] Art. 343 C.O.C.

[47] Art. 343 C.O.C.

[48] Art. 343 C.O.C.

[49] Cf. en ce ses cass. fr. civ. 19/1/1994. Bull. civ.I n° 28, D. 1994 somm. P. 213 obs. Ph.

DELEBECQUE, Rep. Déf. 1994, p. 1174 obs. L. AYNES.

[50] Art. 1491 C.O.C.

[51] Cf. cass. com. 28/1/1997 Bull. civ. IV n° 28, D. 1997 somm. P.166 obs. L. AYNES.

[52] Cf. art. 254 al2, 341 et 342 C.O.C. ; cass. fr. com. 28/1/1997 Bull. civ IV n° 28 D. 1997 somm. P.

166 obs. L. AYNES.

[53] Art. 1521 C.O.C. ; cass. fr. civ. 13/6/1979 Bull. civ. I n° 178, J.C.P. éd. C.I. 1979 I 8053, J.C.P. éd. N. 1980 prat. 7515 p. 207.

[54] Alain  GHOZI, la modification de l’obligation par la volonté des parties. L.G.D.J. 1980 n° 503.

[55] Cf. cass. fr. civ. 27/2/1973, Bull. civ. I n° 73, D. 1973. I.R. p. 92 ( créancier évincé).

[56] Art. 342 C.O.C. Cf. sur la garantie due par le vendeur art. 630 et s. C.O.C.

[57] Cf. en ce sens cass. fr. Req. 23/11/1857 D.P. 1858.1. 84 ; civ. 23/10/1888 D.P. 1889,1,167.

[58] C.f. cass. fr. com. 28/1/1997 précité.

[59] Art. 1515 C.O.C.

[60] Art. 1502 C.O.C., cf. sur la renonciation à la compensation , cass. fr. com. 29/2/1980 Bull. civ. IV n° 82.

[61] Art. 179 C.O.C., ce texte dispose « Le paiement….  Le compensation opérée entre l’un des débiteurs et le créancier, libèrent tous les autres coobligés ».

[62] Art. 377 et 380 C.O.C.

[63] Art. 381 C.O.C.

[64] Il en est autrement sur la société créancière ou débitrice fusionne avec une tierce société ou est absorbée par elle, ou encore en cas de scission  de la société créancière ou débitrice. Les qualités de créancier et de débiteur ne disparaissent pas par confusion. Cependant la situation de la caution se trouve affectée par l’extinction de la personnalité morale.

[65] Il y a confusion si, par un acte juridique, le locataire acquiert la propriété de la chose louée avant l’expiration de son bail.

[66] Art. 533 C.O.C.

[67] Art. 1518 C.O.C.

[68] Art. 383 C.O.C.

[69] Jean CARBONNIER, Droit civil 4 , Les obligations P.U.P. éd. 2000 n° 327.

[70] Art. 357 C.O.C.

[71] l’élément nouveau .

[72] Cf. l’art. 361 C.O.C. ; cass fr. civ. 11/6/1964 Bull. civ. I n° 11, J.C.P. éd. G. 1986 II 20647 n° B.H. DUMORTIER.

[73] Art. 1517 C.O.C.

[74] En ce sens Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit. n° 173 Jérome FRANCOIS , Droit civil T.4, Les obligations régime général Economica 2000 n° 115..

[75] Art. 358 C.O.C. ; Tunis 8974 du 30/3/1994, inédit ( cité en annexe du mémoire précité de Héla SKANDER.

[76] Contrairement à la délégation donnée par la caution et qui emporte extinction directe du cautionnement . V. l’art 1514 C.O.C.

[77] Cf. en ce sens علي الخفيف  الضمان في الفقه الإسلامي, القسم الثاني, الكفالة الديات  دراسة مقارنة (بدون ذكر دار النشر    وتاريخه). ص 142 , قانون المعاملات المدنية لدولة الأمارات العربية المتحدة لسنة 1985, المادة 1105 ” إذا أحال الكفيل أو الأصيل الدائن بالدين المكفول به أو بجزء منه على آخر حوالة مقبولة من المحال له أو المحال عليه برئ الأصل أو الكفيل في حدود هذه الحوالة وإذا إشترط في الحوالة براءة الكفيل فقط برئ وحده دون الأصيل.

[78] Art. 358 et 363 C.O.C. ; MM. H.L. , et J. MAZEAUD. Leçons de droit civil.Les sûretés par Y. PICOD, 7ème éd. Monchrestien 1999 n° 36-3.

[79] Cf.  en ce sens l’art. 335 C.O.C.

[80] Articles 1482 et 1512 C.O.C. Cf. aussi l’art. 1453 du même Code ( nullité des cautionnement donnés pour garantir les obligations ayant pour cause une dette de jeu ou un pari) .

[81] Cf. en ce sens cass. Civ. 47628 du 28/06/1995 reproduit en partie par (A) KHOUILDI, « L’introduction de la grantie à première demande en droit interne ». Rev. Jur. Lég. Fev. 1997, p.63 (partie en langue française).

[82] Art. 1502 C.O.C.

[83] D. 1983 p.527 n.  critique M. CONTAMINE-RAYNAUD, J.C.P, éd. G. 1984. II 20216 n. approb. Ph. DELEBECQUE et Ch. MOULY, Rep. Déf. 1984 art. 33251 p.368 obs. J.-L. AUBERT ; cf, aussi cass. fr. civ. 1/07/1997 D. 1998 J. p.32 n Laurent AYNES.

[84] Art. 325 et 336 C.O.C.

[85] Art. 1081 C.O.C.

[86] L. AYNES, note précitée sous  cass. 17 noembre 1982, précité.

[87] JOSSERAND  cité par P. STORRER, obs. in grands arrêts du Droit des affaires , Dalloz 1995..

[88] Cf  cass. 18/04/1985 Bull. civ./ V n°114 p.99 ; cass. 13/06/1989 Bull civ. IV n°183 p.121, D. 1990   p.387 obs. L. AYNES ; civ. 25/05/1992 Bull. civ. I n°154 p., Rev. tr. dr. civ. 1992 p.799 obs. BANDRAC.

[89] Ch. MOULY, obs. sous civ. 17/11/82 précitées.

[90] P. STORRE, obs. précitées.

[91] Art. 1482 C.O.C.

[92] Ph. DELEBECQUE et Ch. MOULY, note précitée sous cass. 17/11/1982.

[93] Art. 1100.

[94] Cass. fr.    30/11/1982 bull. civ. IV n°384, rev. tr. dr. civ. 1983, p.449, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE. Cf . aussi cass. fr. civ. 20/12/1988 Bull. civ. I n° 368 D. 1989, 166, n. L. AYNES, Rev. tr. dr. civ, 1990.538 n. J. MESTRE.

[95] La caution peut également invoquer la défaillance d’une condition suspensive affectant l’obligation principale, Cf. cass. fr. civ. 29/04/1997, Bull. Civ. I n°133 Rép. Déf 1997, art. 36703 n°160 obs. L. AYNES.

[96] Cf  cass. fr. 07/12/1983, Gaz. Pal. 1981.1 Pan. Jur. 132.

[97] Art. 1502 C.O.C.

[98] Art. 1494 C.O.C.

[99] Cass. fr. civ. 28/10/1991, Bull. civ. I n°285, Rep. Déf. 1992, art. 35303, n°73 p.824 obs. L. AYNES.

[100] Art. 182 C.O.C.

[101] Art. 351 C.O.C, cass. fr. civ. 28/10/1991, Bull. civ. I n°285, D. 1991, Inf. rap. P.270, J.C.P éd. G. 1992, IV, 18.

[102] Cf art. 351 al. 3 C.O.C.

[103] Cf Paris 30/11/1983 Gaz. Pal. 1984.1 pan. Jurisp. P.25.

[104] Cf art. 184, 1458 et 1467 C.O.C.

[105] Art. 184 C.O.C.

[106] Art. 1490 C.O.C, cass. fr. civ. 9/11/1970, Bull. civ. I n°259, D. 1971 , J.  p.46.

[107] Cf  cass. fr. civ. 28/03/1995, Bull. civ. I n°139, J.C.P. éd. G. 1995, IV, 1318.

[108] Cf  en ce sens cass. 05/04/1932, Rev. Jur. Lég. 1960, n°9 et 10 p.46.

[109] Lotfi NAFTI, Le sort du cautionnement personnel dans le cadre des procédures collectives, mémoire de D.E.A, Fac . dr. sc. Pol. Tunis 1996-1997 p.26 et s. et p.149 et s., Lilia BOUCETTA, art. précité p.335 et 336.

[110] Michel CABRILLAC et Christian MOULY, op. cit. n° 292.

[111] La décharge de la caution suppose que l’effet extinctif de la prescription soit acquis. L’art. 1520 dispose que l’interruption de la prescription à l’égard du débiteur principal s’étend à la caution ; Cf cass. Civ. 2881 du 13/04/1981 Bull. civ. II p.193.

[112] La solution contraire prévue par l’article 186 in fine concerne l’hypothèse de la solidarité entre les cautions.

[113] Cf. art. 387 et 1502 C.O.C., cas. fr. Req ; 2/02/1886 S. 1887, 1, p.5 2ème esp. n LABBE ; civ. 18/03/1895, D. P.1895, 1, 367, S. 1896 1, 28.

[114] Cf  en ce sens M.-J. CAMPANA, le cautionnement et les entreprises en difficultés, Gaz. Pal. 1986 II doctr. 717 ; Lotfi NAFTI, mémoire précité p.91, Héla SKANDER, mémoire précité p. 105 et s.

[115] Cf. Douai 20/01/2000. D. aff. 2000 Act. Jurisp. p.139 obs Alain LIENHARD (dissolution de la société (S.A.R.L) à raison de la réunion de toutes ses parts sociales en une seule main).

[116] Art. 1513 C.O.C.

[117] Art. 66 C.O.C.

[118] Art. 1483 C.O.C.

[119] Sfax 21828 du 6/11/1996, inédit.

[120] Les causes d’extinction du cautionnement, thèse précitée.

[121] Pascale BLOCH, L’extinction du cautionnement, Rev. Etudes juridiques, Fac. Dr. Sfax, 2001 n° 8, p.229 et s.

[122] En ce sens. Gabriel MARTY, Pierre RAYNAUD et Philippe JESTAZ, op. cit. n° 573 p. 374.

[123] Sur la position du droit musulman sur cette question C.f :

علي الخفيف: المرجع سابق الذكرالصفحتان 135 و 136.

[124] Art. 1505 et 1509 C.O.C.

[125] Art. 227 C.O.C.

[126] Art. 297, 298 C.O.C.

[127] Art . 1514 C.O.C.

[128] Art. 1514 ,Cf.  Cass. fr. com. 20/5/1980 Bull. Civ. IV n° 207.

[129] Art. 342 C.O.C. ( L’art. 1521 du même Code se rapporte à la dation en paiement dans les rapports du créancier avec le débiteur principal.

[130] Art. 1515 C.O.C. Mais le débiteur principal ne peut pas invoquer cette compensation, s’il est poursuivi le premier, car il ne saurait forcer la caution à désintéresser le créancier, la compensation étant un acte valant paiement.

[131] Art. 179 C.O.C.

[132] Art. 1514 C.O.C.

[133] Cf. Bruxelles 6/11/1980 J.C.P. éd. C.I 1981 I 10105 obs. Ch. MOULY.

[134] Art. 358 C.O.C. Tunis 8974 du 30/3/1994 précité.

[135] Cf. cass. fr. com. 12/05/1992 D. 1992 somm. P. 405 obs. L. AYNES.

[136] Art. 181 C.O.C.

[137] Art. 1518 al. 2 C.O.C.

[138] Art. 1518 al.3 C.O.C.

[139] Art. 1516 C.O.C.

[140] Art. 1516 C.O.C. Cf. dans le même sens pour le nantissement : art. 352 C.O.C et 264-1 et 265 C. dr. réels (renonciation au gage) et art. 291-2 C. dr. réels (renonciation à l’hypothèque).

[141] Art. 1516 C.O.C ; cf. cass. fr. civ. 11/07/1984 Bull. civ. I n°299, J.C.P. éd. G. 1986 II 20576 note DUMORTIER.

[142] Art. 182 et 189 C.O.C.

[143] Selon l’art . 1491 C.O.C, le cautionnement peut être à terme, c’est-à-dire pour un certain temps, ou à partir d’une certaine date.

[144] Cf. cass. fr. com. 14/10/1987, Rev. Tr. Dr. civ. 1988 p.753 obs. J.MESTRE.

[145] Cf. com. 22/02/1971  bull. Civ .IV n° 51, D 1971 somm. p.194 ; Paris 14/2/1990 Rev. soc. 1990,  p.418 obs.  PARLEAU.

[146] Art. 795 C.O.C (le mot caution signifie cautionnement).

[147] C.F cass. fr. civ. 4/10/1989 Bull. civ. I n°303 p.202, Grégoire PLAISANT, le cautionnement des dettes du locataires, Presses universitaires d’AIX- Mrseille 1999 p.97 et s.

[148] Cf  26/03/1985 Gaz. Pal. 1985, 2 par. Jurisp. p.273.

[149] Dans le même sens, l’art. 215 C.O.C édicte l’exonération du cédant d’une créance de son obligation de garantir la solvabilité du débiteur cédé et ce en cas où le cessionnaire   a accordé à ce débiteur une prorogation de terme après l’échéance.

[150] En ce sens, Slaheddine MELLOULI, article précité p.308.

[151] Art. 226, 3e et 1509.

[152] Cf. art. 2037 C. civ. fr ; art. 1089 C.O.C libanais ; art. 784 C. civ. Egyptien art. 656 C. Civ. algérien, art. 2365 C. civ. du Québec.

[153] Michel  CABRILLAC  et Christian MOULY, op. cit.  n° 256.

[154] Art. 1754.

[155] Cass. n° 4221 du 16/05/1944, rev. jur. Lég. 1960 n°9 et 10 p.771 :

إن هناك مبدأ  عاما قاض بأن الضامن لا يطالب بالضمان إذا أثبتت أن حلوله محل الدائن متعذر بفعل هذا الأخير أو حتى بمجرد تقصير منه كما إذا أجرى المكتري اتفاقا مراكنة مع المتري على فسخ عقدة الكراء التي لم تنته مدته وبدون إعلام الضامن بذلك وتمكين المكترى المذكور (وهو المدين) من إخراج البضاعة التي كانت باأمكرى بدون إجراء حق الحبس الذي خوله القانون وقد ضيع هكذا على الضامن ضمانه ومنع حصول الحلول القانوني بصفة مفيدة كما أنه بفعله هذا قد ضيع حق الانتفاع بالتسويغ الذي كسب المدين والذي كان من المكن للضامن التصرف فيه ولذا فإنه لم يبق مطلوبا بأدنى ضمان تطبيقا للفصلين 226-788 الفقرة الثالثة والفصل 1498 الفقرة الثانية من مجلة الالتزامات والعقود.

[156] Selon l’art 21 C. des assurances « l’assureur peut être déchargé en tout ou en partie de sa responsabilité envers l’assuré quand la subrogation ne peut plus, par le fait de l’assuré, s’opérer en faveur de l’assureur. Cf, Mohamed ZINE, le droit du contrat d’assurance auto éd. Tunis 1996 n°334 et 335.

[157] Art. 1498 C.O.C Cf.

عادل البراهمي: الرسالة المشار إليها ص     ليليا بوستة الدراسة المشار إليها ص.س  347 إلى349.

[158] Pour une illustration de la négligence, Cf. cass. fr. com. 6/10/1971 D. 1973 p.316 n. I VAINER.

[159] Cf Marie-Noelle JOBARO-BACHELLIER et Vincent BREMOND, De l’utilité du droit de la responsabilité pour assurer l’équilibre des intérêts des contractants, Rev. tr. Dr. com. 1999 p.327 et s.

[160] Sfax 21828 du 6/11/1996. inédit

[161] Cet engagement est en revanche maintenu au profit du tiers subrogé (Art. 227 C.O.C).

[162] Art. 777 C.O.C. La solution est d’ailleurs logique car le locataire est en principe garant du cessionnaire du bail (art. 774 C.O.C).

[163] Christian LARROUMET, L’acquéreur de l’immeuble loué et la caution dr. locataire, D. 2000 chr. p.155.

[164] Cf. en ce sens cass. fr. com. 26/10/1999, Bull, civ. IV n°     D. 2000 J. 224 obs. crit. L. AYNES

[165] Ce n’est pas le cas de la cession conventionnelle du bail.

[166] En ce sens. Art. 12 de la loi n° 98-4 du 2/2/1998 relative aux sociétés de recouvrement des créances. L. AYNES, op. cit., n°273 ; Paris 06/03/1997 D. Aff. 1997, 571, J.C.P. éd. G. 1998 I 103 n°10 p.76 obs. Ph. SIMLER.

[167] Cf. art. 1491 C.O.C.

[168] Cf. cass. fr. com. 6/7/1973 Bull civ. IV. n° 244.

[169] Cf. cass. fr. com. 30/3/1993 Bull civ. IV. n° 125, J.C.P. éd. G. 1993 IV 1412.

[170] Tunis 8974 du 30/3/1994 précité . La Cour déclare :

“وحيث اتّضح بالرجوع إلى أوراق القضية وخاصة منها عقدي الكفالة, أنّ هذه الأخيرة تشمل كل الديون التي يمكن أن تحمل على شركة … ومن معه دون تحديد دين معين أو مدة معينة للكفالة التي لا تنتهي إلا بموجب الرجوع فيها”.

[171] Cf. cass. fr. com. 16/10/1990 Bull. civ. IV n° 237, J.C.P. éd. G. 1990 IV. 400 ; M. CABRILLAC et MOULY. Op. cit. n° 311 et s ; Art. 2364 C. Civ. du Québec.

[172] Art. 728 C. Com.

[173] Cf. cass.  fr. com. 22/11/1972, Gaz. Pal. 1973, 1, 213 n° D.  MARTIN , Bull. civ. IV n° 228 ; cass. fr. com. 20/2/1985 Bull. civ. IV. n° 75.

[174] Art. 241 al. 2 C.O.C.

[175] Art. 241 al. 1er C.O.C.

[176] Stéphane PIEDELIEVRE, Les sûretés , Armand Colin, Paris 1996 n° 116.

[177] Cf. cass. fr. com. 14/11/1966 Bull. civ. III n° 427 Rev. tr. dr. civ. 1967 p. 627 ob. CHEVALLIER ; civ. 16/12/1969 Bull. civ. I n° 396, Rev. tr. dr. com. 1970 p. 495 obs. CABRILLAC et RIVES – LANGE.

[178] En ce sens Philippe THERY, Sûretés et publicité foncière, éd. P.U.F., 1988 n° 82 p. 107.

[179] Art. 87 C. statut personnel.” الديون الثابتة في الذمة ّ

[180] Martine BEHAR- TOUCHAIS, Le décès du contractant. Ed.  Economica Paris 1988 n° 317.

[181] D. 1983 p. 360 n. Ch. MOULY, les grands arrêts de la jurisprudence civ. 10 éd. N° 201 rev. Sociétés 1983 p. 386 n° M. CABRILLAC.

[182] Cass. fr. civ. 3/6/1986 Bull. civ. I n° 147, J.C. éd. G. 1986 II 20666 concl. GULPHE, R. Banque 1986 1028 obs. RIVES- LANGE, Rep. Déf. 1987, 81 n. A. PIERDELIEVRE.

[183] Cass. fr. com. 13/1/1987 J.C.P. éd. E. 1987. 15054 n° M. BEHAR- TOUCHAIS  J.C.P. éd. G. 1988 II 20954 n° de LA MARNIERRE, R . Banque 1987, 856 obs. RIVES – LANGES.

[184] Art. 411 C. soc. Com .

[185] Art. 411 al. 2 C. Soc. Com.

[186] Cf. en ce sens cass. fr. com. 7/11/1966 Bull. civ. III n° 421.

[187] Ph. SMILER et Ph. DELEBECQUE, op. cit. n° 184 ; Ph. SIMLER J. cl. Civ. Art. 2011 à 2043 fasc. 65 n° 90.

[188] Art. 428 C. soc. Com.

[189] Art. 428 C. soc. Com.

[190] Par ex. le compte dont le solde est garanti continue à fonctionner.

[191] Com. 20/1/1987 Bull. civ. IV n° 20, J.C.P. éd. G. 1987 II 20844 n  Michel GERMAIN.

[192] Cf. dans le même sens cass. fr. com. 17/7/2001 J.C.P. éd. E. 2001 Act. N° 36.

[193] L. AYNES op. cit. n° 274. M. GERMAIN note sous cass.  20/1/87 précité.

[194] Pour les dettes présentes  l’art. 49 al.2 de la loi du 17 avril 1995 précitée.

[195] Com. 12/10/1993 Droit des sociétés  Janvier 1994 n° 6 abs. Yves CHAPUT ; com. 21/11/1995 Bull.  civ. IV n° 267.

[196] En ce sens Lotfi NAFTI, mémoire précité p. 138 et s.

[197] Gabriel MARTY, Pierre RAYNAUD et Philippe JETTAZ  op. cit. n° 614 et les références citées.

[198] Pascal ANCEL, Le cautionnement des dettes de l’entreprise éd. Dalloz 1989 n° 348 et s.

[199] Cf. en ce sens Philippe MALAURIE, note sous cass. civ. 8/11/1972 et 9/4/1973 D. J.p. 753 ; cass. fr. com. 30/5/1989 Bull. civ. IV n° 166 ; Didier DANET, le dirigeant et l’omnibus, article précité, Héla SKANDERn , le cautionnement des dettes de l’entreprise, mémoire précité p. 42 et s. ; Odile SALVAT, Cession unilatérale de contrat. Le cas de la reprise des engagements de la caution par un dirigeant de société, Petites affiches, déc. 1999 n° 255 doctrine p. 11 et s.

[200] A. KHOUILDI art. précité.

[201] Cf. J.TERRAY, Le cautionnement , une institution en danger ? J.C.P. éd. G. 1987  I  3295.